צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן

Transcription

1 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן מאת איל זמיר* אחד המתחים היסודיים בדיני חוזים הוא בין צדק מהותי לצדק פרוצדורלי, בין הדרישה שהחוזה יהיה הוגן ושקול מבחינת תוכנו לבין הדרישה שהליך ההתקשרות יהיה תקין והוגן. לפי תפיסה המעלה על נס את הצדק המהותי, תקינותו של הליך הכריתה היא רק אמצעי להבטחת ההוגנות של תוכן החוזה; לפי תפיסה המעמידה בראש את הצדק הפרוצדורלי, שקילות התמורות היא רק ראיה אפשרית לקיומו או להיעדרו של ליקוי בהליך הכריתה. אחד ההקשרים הבולטים שבהם מתחדד מתח זה הוא דיני הפגמים בכריתת חוזה ובפרט פגמי הכפייה והעושק. רשימה זו כוללת סקירה היסטורית של התפתחות החוזה ודיני החוזים במאתיים וחמישים השנים האחרונות בעולם המערבי, עם דגש על המתח האמור. היא מעלה את האפשרות שבעקבות עלייתו (במאה התשע-עשרה), נפילתו (לאורך רוב המאה העשרים), ועלייתו המחודשת (בשנות השמונים והתשעים של המאה הקודמת, בעיקר בארצות הברית) של עקרון חופש החוזים, אנו עדים לתחילתה של ירידה חוזרת בכוחו של עיקרון זה. על רקע סקירה זו, בוחנת הרשימה כיצד המתח בין צדק פרוצדורלי ומהותי בא לידי ביטוי בדיני הכפייה והעושק בישראל. הרשימה עוסקת בשאלות כמו התחשבות בשקילות התמורות בהקשר של כפייה, עושק בחוזי חינם, ודינה של מצוקה כלכלית לעניין עושק. א. מבוא. ב. היסטוריה של דיני חוזים: מאתיים וחמישים שנה בקיצור נמרץ. ג. עושק וגריעות תנאי החוזה; 1. כללי; 2. עוני כמצוקה? מצוקה קבועה או זמנית? 3. עושק בחוזי חינם? 4. גריעות תנאים ללא עושק? ד. כפייה ושקילות התמורות בחוזה; 1. כללי; 2. התחשבות בשקילות התמורות. ה. סיכום. א. מבוא אחד המתחים היסודיים בדיני חוזים הוא בין צדק מהותי לצדק פרוצדורלי, בין הדרישה שהחוזה יהיה הוגן ושקול מבחינת תוכנו לבין הדרישה שהליך ההתקשרות יהיה תקין והוגן. רשימה זו מבוססת על הרצאה שניתנה בכנס על משפט עברי ודיני חוזים, שנערך בחודש ספטמבר 2014 בצובא. אני מודה לאורי בן-אוליאל, לאבישלום וסטרייך, לבני פורת ולרם ריבלין על הערות מאירות עיניים לטיוטות מוקדמות של הרשימה, ולטל ניסים ולאלעד שפיגלמן על עזרת מחקר מצוינת. 7 *

2 איל זמיר לפי תפיסה המעלה על נס את הצדק המהותי, תקינותו של הליך הכריתה היא רק אמצעי להבטחת ההוגנות של תוכן החוזה; לפי תפיסה המעמידה בראש את הצדק הפרוצדורלי, שקילות התמורות היא רק ראיה אפשרית לקיומו או להיעדרו של ליקוי בהליך הכריתה. 1 אחד ההקשרים הבולטים שבהם מתחדד מתח זה הוא דיני הפגמים בכריתת חוזה, ובייחוד פגמי הכפייה והעושק. מאחר שדיני הכפייה והעושק נותחו בהרחבה בספרות המשפטית, 2 ברשימה זו לא אנתח אותם ניתוח מקיף ומפורט. תחת זאת אציג תחילה סקירה היסטורית סכמתית של התפתחות החוזה ודיני החוזים במאתיים וחמישים השנים האחרונות בעולם המערבי, בהדגשת המתח האמור, ואחר כך אבחן כיצד בא מתח זה לידי ביטוי בדיני הכפייה והעושק בישראל. ב. היסטוריה של דיני חוזים: מאתיים וחמישים שנה בקיצור נמרץ דיני החוזים בישראל משקפים את ההתפתחות ההיסטורית של מוסד החוזה ושל דיני החוזים בעולם המערבי במאות האחרונות. 3 להתפתחות זו יש חשיבות כשהיא לעצמה ואף כרקע להבנת דיני החוזים הנוהגים וכבסיס להשערות באשר להמשך התפתחותם. להתפתחות זו יש חשיבות במיוחד לעניין המתח בין צדק פרוצדורלי לצדק מהותי בדיני חוזים. חלק זה אינו מבקש לתאר תיאור כרונולוגי מדוקדק את ההתפתחות ההיסטורית של דיני החוזים בשיטות משפט שונות, או אפילו בשיטת משפט יחידה. תכליתו היא אך לשמש רקע לבחינת המתח הנדון בהקשר של פגמי הכפייה והעושק. לכן התיאור שלהלן הוא סכמתי, כללי ובהכרח לא מדויק. לפי התיאור הרווח, התאוריה השלטת בדיני החוזים בעולם המערבי מהמאה השמונה- עשרה ועד שלהי המאה התשע-עשרה או תחילת המאה העשרים הייתה תאוריית הרצון. למן סוף המאה השמונה-עשרה תפסה כלכלת השוק בהדרגה את מקומה של הכלכלה שהתבססה על קשרים מסורתיים בין בעל האדמה, אריסיו והעובדים החקלאיים, שבחברה סגורה סיפקו כמעט את כל צורכיהם העצמיים. התפתחו קשרים לא-אישיים, המבוססים על השגת הצרכים ראו באורח כללי JAMES GORDLEY, THE PHILOSOPHICAL ORIGINS OF MODERN CONTRACT (1991) ;DOCTRINE איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים (1996); בנימין פורת "החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוזי" דיני ישראל 49 62, 49, (2003). כפי שכותב פורת (שם, בעמ' 54 57), תיתכן גם עמדה שלפיה תוקפו של חוזה מותנה בקיומם המצטבר של הליך כריתה תקין ותוכן הוגן. ראו למשל סיני דויטש "הוראת העושק בחוק החוזים" מחקרי משפט ב (1982); 1 דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב , (1992) (להלן: פרידמן וכהן חוזים ב); הלה קרן דיני חוזים מפרספקטיבה פמיניסטית (2004); גבריאלה שלו דיני חוזים החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי , (2005). ראו באופן כללי A.W.B SIMPSON, A HISTORY OF THE COMMON LAW OF CONTRACT: THE RISE OF THE ACTION OF ASSUMPSIT (1975); PATRICK S. ATIYAH, THE RISE AND FALL OF FREEDOM OF CONTRACT (1979); Morton. J. Horwitz, The Historical Foundations of Modern Contract Law, 87 HARV. L. REV. 917 (1974); Stefan Grundmann, The Future of Contract Law, 4 (2011) 490.L ;EUR. REV. CONT. דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א (1991); איל זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים (1990)

3 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן בשוק. בחשיבה התאורטית מדובר בתקופה שבה עלתה קרנו של האינדיווידואליזם בפילוסופיה הפוליטית, והתפתחה התאוריה הכלכלית הקלאסית. לפי האחרונה, בתנאים של שוק משוכלל הגשמת הרצון של כל שחקן בשוק מבטיחה את שגשוג החברה בכללותה, בזכות היד הנעלמה של חוקי ההיצע והביקוש. שינויים חברתיים-כלכליים אלה וההתפתחויות התאורטיות הנזכרות באו לידי ביטוי מובהק בעולם המשפט בעקרון חופש החוזים, שפרח באותה תקופה. עיקרון זה קשור קשר הדוק לרעיונות האינדיווידואליזם, הכלכלה החופשית, חופש הבחירה והאוטונומיה הפרטית. החוזה הוא "הדין הפרטי" שהצדדים קבעו לעצמם. תפקידם של דיני החוזים הוא לכבד את הרצון הפרטי, הראוי להגשמה ולאכיפה. 4 בסוף המאה התשע-עשרה ובתחילת המאה העשרים איבדו האידאלים של הליברליזם וכלכלת השוק בהדרגה מכוחם. מעמד העובדים ומאוחר יותר מעמד הצרכנים צברו כוח כלכלי ופוליטי. התבססותה של הדמוקרטיה במדינות המערב גרמה ליכולת של שכבות העובדים והצרכנים להשפיע על הליכי החקיקה ועל פעילות המנהל ולהביא לידי ביטוי גם את האינטרסים שלהם. במדינת הרווחה תחומים שלמים שבעבר הוסדרו באמצעות חוקי ההיצע והביקוש של השוק כמו חינוך, ביטוח סוציאלי ובריאות מטופלים בידי המדינה. בתאוריה הכלכלית התגברה ההכרה בכך שרוב השווקים סובלים מכשלי שוק כרוניים, ועל כן אפשר שתידרש התערבות של המדינה לשם השאת הרווחה החברתית הכוללת. לא רק "תחום שלטונם" של דיני החוזים הצטמצם בעקבות פעילותה הגוברת של המדינה בתחומי החינוך, הבריאות, הביטוח הלאומי וכדומה, גם בתחומים שנותרו בשליטתם עברו דיני החוזים שינויים ניכרים. בדיני החוזים הקלאסיים הייתה כאמור לרצון הפרטי חשיבות מרכזית. ראשית, הרצון החופשי הוא תנאי לקיומו של חוזה. אי אפשר להטיל על אדם חיובים חוזיים שלא רצה בהם. שנית, תאוריית הרצון ביקשה להסביר ולהצדיק כמעט את כל דיני החוזים על בסיס הרעיון של הגשמת הרצון של הצדדים. לדוגמה, אפילו דיני הסיכול הדינים העוסקים בנסיבות שהצדדים לא חזו ולא היה עליהם לחזות מראש והמשנים שינוי יסודי את משמעות החוזה נחשבו למבטאים הסכמה מכללא של הצדדים. 5 נובע מכך שלמדינה יש תפקיד צנוע וסביל בדיני החוזים: לתת תוקף להסכמת הצדדים. אל למדינה להתערב בתוכן החוזה. לערכים מוחשיים ולא מוחשיים אין ערך אובייקטיבי, אלא הערך שכל אחד מהצדדים מייחס להם. על כן לא תישמע הטענה שמבחינה אובייקטיבית אין כנרמז לעיל, יש המפקפקים בתיאור זה של החשיבה המשפטית של המאה התשע-עשרה, שכן רוב המשפטנים בתקופה זו, הן במשפט האנגלו-אמריקאי הן במשפט הקונטיננטלי, נטו שלא לבסס את הכללים המשפטיים על השקפות פילוסופיות או כלכליות כלשהן. ראו Rouhette, Georges The Obligatory Force of Contract in French Law, in CONTRACT LAW TODAY: ANGLO- 1989) eds., FRENCH COMPARISONS 38 (Donald Harris & Denis Tallon (ביסוס טענה זו ביחס למשפט הצרפתי);,GORDLEY לעיל ה"ש 1, בעמ' (פיתוח טענה זו ביחס לשיטות המשפט של ארצות הברית, אנגליה, צרפת, ובאורח מסויג יותר לגבי גרמניה). ברם גם אם המשפטנים לא עסקו בשאלות פילוסופיות או כלכליות, ייתכן מאוד שהם הושפעו מהשיח הציבורי הרווח. ראו גד טדסקי "סיכול החוזה" מסות במשפט , (1978)

4 איל זמיר שקילות בין התמורות ההדדיות. הצדדים יודעים טוב יותר מה שווה כל דבר לכל אחד מהם. בית המשפט לא יעשה בשביל צדדים חוזה שהם לא עשו. בית המשפט לא יבחן את שקילות התמורות בחוזה. בית המשפט לא יתאים את החוזה לשינויים מאוחרים בנסיבות. תפקידו של בית המשפט מתמצה בבדיקה אם נכרת חוזה תקף ורצוני בין הצדדים, ואם כן לאכוף אותו. 6 במילים אחרות, על בית המשפט להתמקד בבחינת התקינות של הליך ההתקשרות קיומו או היעדרו של רצון חופשי, קיומה או היעדרה של גמירת דעת, היעדר טעות או כפייה וכיוצא בזה. בית המשפט אינו צריך ואיננו מסוגל להעריך את תוכן ההתקשרות, את סבירותה וכדומה. אם ההליך היה תקין, משמע שהחוזה צודק ויש לתת לו תוקף. במהלך המאה העשרים ירד הרצון הפרטי מגדולתו בדיני החוזים. קיומו של רצון מגובש להתקשר בחוזה שוב איננו תנאי כה הכרחי לנשיאה באחריות חוזית. בהקשר זה ניתן להזכיר את המגמה של הקלה בדרישות לכריתת חוזה, שבאה לידי ביטוי במשפטנו עם הכרסום בדרישות המסוימות, ההעדה על גמירת דעת ודרישת הכתב (במקום שהיא חלה). 7 בעקבות זאת אפשר שאנשים ימצאו את עצמם קשורים בחוזה גם מבלי שגמרו בדעתם בהחלטיות להתקשר בו. בד בבד הורחבה האחריות המשפטית בשלב הטרום-חוזי והועצמו התרופות בשל אחריות זו, במיוחד מכוחו של עקרון תום הלב. 8 משמעות הדבר, שגם בהיעדר רצון ברור ומגובש, לעתים די באשם או ברשלנות של הנתבע ובהסתמכות של התובע או בהתעשרותו של הנתבע, כדי להקים אחריות חוזית או מעין-חוזית. הגשמת הרצון הפרטי איבדה מכוחה גם כבסיס העיוני של דיני החוזים, ולצדה צברו כוח תאוריות מתחרות של הסתמכות והתעשרות, 9 שיתוף פעולה והתחשבות בזולת, 10 הוגנות החוזה, 11 צדק מחלק, 12 ניתוח פמיניסטי 13 ואף פטרנליזם. 14 לפי התפיסות שהתפתחו במהלך MICHAEL FURMSTON, CHESHIRE, FIFOOT & FURMSTON S LAW OF CONTRACT (15th ed. ;2007) CONTRACT,ATIYAH, THE RISE AND FALL OF FREEDOM OF לעיל ה"ש,3 בעמ' ;408.PATRICK S. ATIYAH, AN INTRODUCTION TO THE LAW OF CONTRACT 7 8 (5th ed. 1995) ראו למשל שירלי רנר "דיני חוזים מגמות והערכה" משפטים כא (1991). 33 ראו למשל שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' ראו למשל L.L. Fuller & William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages (pts. 1 2), 46 YALE L.J. 52, 373 ( ); GRANT GILMORE, THE DEATH OF CONTRACT.(1974); PATRICK S. ATIYAH, PROMISES, MORALS, AND LAW (1981) ראו למשל 295 JOHN N. ADAMS & ROGER BROWNSWORD, KEY ISSUES IN CONTRACT LAW 329 (1995); Eyal Zamir, The Missing Interest: Restoration of the Contractual Equivalence, (2007) REV., VA..L תרומה חשובה להבנת מקומן של נורמות של שיתוף פעולה והתחשבות הדדית בחוזים נודעת לאסכולה של חוזי יחס contracts).(relational ראו למשל Stewart Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 AM. SOC. REV. 55 (1963); Ian R. Macneil, The Many Futures of Contracts, 47 S. CAL. L. REV..691 (1974) ראו למשל זמיר פירוש והשלמה של חוזים, לעיל ה"ש 1, בעמ' ראו (1980); 472 L.J. Antohny T. Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 YALE Duncan Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, 41 MD. L. REV. (1982) 563; זמיר פירוש והשלמה של חוזים, לעיל ה"ש 1, בעמ' ; Daphna

5 ק( צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן המאה העשרים, אי אפשר לומר שתפקיד המשפט מתמצה במתן תוקף להסכמת הצדדים. 15 קרוב לוודאי שתיאור כזה לא הלם את דיני החוזים אף במאה התשע-עשרה, 16 ומכל מקום הוא אינו משקף את דיני החוזים היום. בין היתר, אין ספור דינים קובעים באורח קוגנטי את תוכן החוזה, 17 מטילים חובה להתקשר בחוזה, 18 אוסרים על הפליה בהתקשרות, 19 מחייבים את הצדדים לגלות התחשבות הדדית 20 וכדומה. למשפט ולבית המשפט מסור תפקיד נכבד בהכרעות חוזיות. גם בתקופות שבהן הרטוריקה השלטת בדיני החוזים הייתה שבית המשפט בודק רק את תקינותו של הליך ההתקשרות ולא את סבירותו של תוכן החוזה רטוריקה שעד היום מצויה בפסיקת בתי המשפט ובחלק מהספרות המשפטית 21 השתמשו בתי המשפט לעתים בכלים של הליך כדי לפקח על תוכן ההתקשרות. בייחוד, הסיכוי של טענת פגם בכריתה להתקבל גבוה אם תנאי החוזה חד-צדדיים ובלתי-סבירים הרבה יותר מאשר אם החוזה שקול וסביר, משום Lewinsohn- Zamir, In Defense of Redistribution Through Private Law, 91 MINN. L. REV..326 (2006) קרן, לעיל ה"ש 2. ראו למשל,Kennedy לעיל ה"ש ;12 of Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law (1983) 763 L.J. ;Contracts, 92 YALE זמיר פירוש והשלמה של חוזים, לעיל ה"ש 1, בעמ' ראו למשל (1933) REV. 553,.Morris R. Cohen, The Basis of Contract, 46 HARV. L. ראו גם זמיר פירוש והשלמה של חוזים, לעיל ה"ש 1, בעמ' ראו למשל (1987) 118 L.Q.R. J.L. Barton, The Enforcement of Hard Bargains, 103 (ניתוח המשפט האנגלי במאות השמונה-עשרה והתשע-עשרה). ראו למשל תקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (תנאי חוזה לביטוח דירות ותכולתן) ה, תשמ"ו 1986 "ת, עמ' 882); בנק ישראל, הוראות ניהול בנקאי תקין (מס' 470) 451, 421, בנושא הפחתה או תוספת בשיעורי ריבית (9 בספטמבר 2013) pdf ראו למשל תקנה 434 לתקנות התעבורה, התשכ"א 1961, ק"ת 1425 (חיוב מפעילים של קווי אוטובוס להסיע כל נוסע המוכן לשלם את דמי הנסיעה); סעיף 22 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח 1957 ס, "ח 24 (איסור על סירוב בלתי-סביר למכור מוצר בר-פיקוח). ראו למשל חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א אמנם העיצומים שקובע חוק זה הם במישור הנזיקי ולא במישור החוזי, אך יש בסיס לסברה שהחוק משפיע גם על דיני הכריתה. ראו למשל ע"א (מחוזי י-ם) 3060/02 שטרן נ' פלסטין פוסט בע"מ, פס' 13 לפסק דינו של השופט בועז אוקון (פורסם בנבו, ), שם הוצע להשתמש בעקרון תום הלב כ"צינור" לשאיבת ערכיהם של חוק איסור ההפליה וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אל דיני הכריתה והתוכן של חוזים. ראו גם דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג (2003); 265 מנחם מאוטנר "קודקס של המשפט המקובל" משפטים לו (2007) , ראו למשל שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' ראו למשל ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח( 4 ) , בהתייחסו לחוזה שבו נקבעו דמי שדכנות שלפי אחת העדויות היו גבוהים פי יותר משלושים מדמי השדכנות המקובלים, פסק השופט שלמה לוין: "אין בית המשפט עושה עצמו אפוטרופוס על בעלי הדין לקבוע, לפי שיקול - דעתו הוא, שתניות החוזה אינן סבירות; לדידי, סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), אינו יכול לשמש לבית המשפט קולר להיתלות בו על מנת לבטל חוזה שלפי הדין לא ניתן לבטלו [...] כשלעצמי, אין בידי לקבוע אם הסכום שנקבע בחוזה הינו סביר אם לאו, שהרי לא מדובר כאן במצרך שחל עליו דין כלשהו המגביל את מחירו [...]"

6 איל זמיר שאי-סבירותו של החוזה עשויה להעיד שאלמלא הפגם בכריתה לא היה הצד הטוען לקיומו של פגם כזה מתקשר בחוזה. 22 עד שנות השמונים של המאה העשרים היה מקובל אפוא לדבר על עלייתו ונפילתו של עקרון חופש החוזים. למן שנות השמונים של המאה העשרים התעורר ספק שמא מגמות ההתפתחות של דיני החוזים (וכמובן של חלקים נרחבים יותר במשפט) מתהפכות חזרה לכיוון האינדיווידואליסטי, במיוחד בארצות הברית. אלה המצביעים על המגמות ההפוכות מתייחסים לתופעות כלכליות וחברתיות רחבות ולהתפתחויות בדיני חוזים ובתאוריה של דיני החוזים שהתחוללו בשלהי המאה העשרים. עם התופעות הללו ניתן למנות את נפילת המשטרים הקומוניסטיים במזרח אירופה וירידת קרנן של המפלגות הסוציאליסטיות במערב (או מיתון בולט של הקו הסוציאליסטי שלהן); תכניות של הפרטת שירותים ציבוריים ודה-רגולציה של השוק הפרטי; שינויים ביחסי העבודה בשל הירידה החדה בכוחם של ארגוני עובדים תהליך שבלט במיוחד במדינת ישראל עם הירידה החדה בכוחה של ההסתדרות הכללית בין היתר בשל תהליך הגלובליזציה; 23 השפעתו העמוקה של הניתוח הכלכלי של המשפט (שהעוסקים בו נוטים להאמין בכוחו של מנגנון השוק ולפקפק בתבונתם ובמניעיהם של רגולטורים); עניין מחודש בתאוריית הרצון של דיני החוזים בעקבות ספרו של צ'ארלס פריד משנת 1981; 24 ונטיות נ או-פורמליסטיות בתאוריה של דיני החוזים, במיוחד בארצות הברית. 25 אף במשפטנו "באיחור" של כרבע מאה נשמעו ונשמעים קולות הקוראים להגדלת משקלו של עקרון חופש החוזים, לצמצום המשקל של ערכים מתחרים מעין הוגנות ושיתוף פעולה ולהצנעת תפקידו של בית המשפט בענייני חוזים. 26 ראו למשל S. James Gordley, Equality of Exchange, 69 CAL. L. REV (1985); Patrick (1985) 6 17 L.J. 1, ;Atiyah, Contract and Fair Exchange, 35 U. TORONTO איל זמיר "רצון חופשי, יעילות כלכלית ושקילות התמורות" משפטים כט , (1998). תהליך הגלובליזציה מחליש את כוחם של ארגוני העובדים הן משום שבידי המעבידים מצוי איום אפקטיבי להעביר מפעלים למדינות העולם השלישי, שבהן ההגנה על זכויות העובדים פחותה במידה ניכרת, הן משום שהימצאותם של מהגרי עבודה פותחת בפני המעבידים אפשרות להעסיק עובדים שאינם נהנים מההגנה האפקטיבית של דיני העבודה והסדרי העבודה הקיבוציים המקומיים..CHARLES FRIED, CONTRACT AS PROMISE: A THEORY OF CONTRACTUAL OBLIGATION (1981) ראו למשל Lisa Bernstein, The Questionable Empirical Basis of Article 2 s Incorporation Strategy: A Preliminary Study, 66 U. CHI. L. REV. 710 (1999); Omri Ben-Shahar, The Tentative Case against Flexibility in Commercial Law, 66 U. CHI. L. REV. 781 (1999); Richard A. Epstein, Confusion about Custom: Disentangling Informal Customs from Standard Contractual Provisions, 66 U. CHI. L. REV. 821 (1999); David Charny, The New (1999) 842 REV..Formalism in Contract, 66 U. CHI. L. עם זאת יש לציין שהקשר בין אינדיווידואליזם לפורמליזם אינו פשוט ואינו בהכרח חד-חד-ערכי, משום שאפשר להשתמש ברטוריקה פורמליסטית כדי לקדם מטרות שאינן עולות בקנה אחד עם אינדווידואליזם. השוו איל זמיר "עוד על פירוש והשלמה של חוזים" משפטים מג , (2012). שניים מההקשרים הבולטים שבהם באו נטיות אלה לידי ביטוי, לפחות לכאורה, הם דיני הפירוש ודיני הכריתה. על ההקשר הראשון ראו למשל זמיר "עוד על פירוש והשלמה של חוזים", לעיל ה"ש 25, בעמ' (ניתוח פסיקתו של השופט דנציגר בנושא פירוש חוזים ושל תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי)). על ההקשר השני ראו אור יהלום "מסוימות בלתי מסוימת: שתי גישות

7 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן בשל התפתחויות אלה, עד לפני שנים אחדות היה ניתן לדבר על "עלייתו, נפילתו ועלייתו" של עקרון חופש החוזים. 27 בשנים האחרונות למן שלהי העשור הראשון של המאה העשרים ואחת יש אולי ניצנים של שינוי מגמה חוזר. עם המאפיינים של התפתחות זו בארץ ובעולם ניתן למנות, בראש ובראשונה, את משבר הסאב-פריים בארצות הברית, שגרר את המשק האמריקאי והעולמי למשבר חריף ועורר ספק בתבונתה של מגמת הדה-רגולציה בעולם המערבי. 28 בעקבות ממשלים בעלי אוריינטציה ימנית מובהקת, כמו אלה של מרגרט ת'אצ'ר באנגליה ורונלד ריגן וג'ורג' בוש האב בארצות הברית, עלו ממשלים בעלי אוריינטציה חברתית יותר, כמו ממשלת הלייבור באנגליה והנשיאים ביל קלינטון וברק אובמה בארצות הברית. בישראל, למן שנת 2008 לערך התנחשל גל אדיר של חקיקה צרכנית, שבא לידי ביטוי בשורה ארוכה של תיקונים לחוק הגנת הצרכן ומכוחו (לרבות התקנתן של תקנות המאפשרות לצרכנים לחזור בהם מהתקשרויות חוזיות ותיקונים לחוק המגבילים את כוחם של ספקים לשנות תנאים בחוזים מתמשכים), 29 רפורמה בחוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות (בעקבות פרשת על אודות אופייה הראוי של דרישת המסוימות" משפטים (2014) 325 (ניתוח של ע"א 10859/07 חברה קדישא גחש"א נ' לוי (פורסם בנבו, ), וע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן (פורסם בנבו, )). ראו למשל 1999) ed., THE FALL AND RISE OF FREEDOM OF CONTRACT (F.H. Buckley (אסופת מאמרים על עלייתו המחודשת של עקרון חופש החוזים והשפעתה על מגוון רחב של תחומי משפט בארצות הברית, לרבות דיני חוזים). ראו למשל Patricia A. McCoy, Andrey D. Pavlov & Susan M. Wachter, Systemic Risk through Securitization: The Result of Deregulation and Regulatory Failure, 41 CONN. L. REV (2009); Adam J. Levitin, The Crisis Without a Face: Emerging Narratives of the Financial Crisis, 63 U. MIAMI L. REV. 999, 1002 (2009); Arthur E. Wilmarth, Jr., Turning a Blind Eye: Why Washington Keeps Giving in to Wall Street, 81 U. CIN. L. REV (2013) ראו למשל חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 21), התשס"ח 2007, ס"ח 14 (הטלה של פיצויים לדוגמה בשל הפרות של עוסקים); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 22) ה, תשס"ח 2008 ס, "ח 490 (הסדרה של הארכות של חוזים שנערכו לתקופה קצובה); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 23), התשס"ח 2008 ס, "ח 493 (עסקאות מתמשכות קביעה של חובות גילוי והסדרה של כוח הצרכן להפסיקן); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 24) ה, תשס"ח 2008 ס, "ח 576 (זמני המתנה לטכנאים); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 26) ה, תש"ע 2010 ס, "ח 305 (הסמכה לקבוע חובות גילוי מיוחדות בחוזים אחידים ורפורמה בכללים שעניינם "תקופת הצינון" שבה הצרכן זכאי לחזור בו מעסקאות מסוגים מסוימים); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 28) ה, תש"ע 2010 ס, "ח 636 (הסדרת עסקאות מתמשכות למתן שירותים רפואיים); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 36) ה, תשע"ד 2014 ס, "ח 262 (קביעת כללים לגבי תווי קנייה); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 37) ה, תשע"ד 2014, ס"ח 402 (הסדרת זכותם של צרכנים להפסיק התקשרויות מתמשכות בעניין רכישה של יחידות נופש ובעניין מכוני כושר); חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 39) ה, תשע"ד 2014 ס, "ח 622 (המרת סעיף העושק הצרכני בסעיף שעניינו השפעה בלתי-הוגנת והרחבה של סמכויות הפיקוח שבחוק); תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), התשס"ח 2008, ק"ת 1361 (חובת הצגה של מחיר ליחידת מידה, על מנת להקל על השוואת מחירים); תקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה) ה, תש"ע 2010 ק, "ת 16 (קביעה של "תקופות צינון" של יומיים עד שבועיים, שבמהלכן זכאי הצרכן לחזור בו מהעסקה במגוון רחב של עסקאות צרכניות); תקנות הגנת הצרכן (מתן שירות טלפוני), התשע"ב 2012 ק, "ת 1098 (הטלת חיובים בעניין שירות טלפוני של ספקים)

8 איל זמיר חפציבה) 30 וסדרת רפורמות בחוק המכר (דירות). 31 כיוצא בזה נערכו רפורמות צרכניות חשובות בתחומים של דיור מוגן, 32 שירותי תעופה, 33 מכונים פסיכומטריים, 34 כרטיסי חיוב 35 ועוד. 36 גל אדיר זה בולט על רקע הקיפאון היחסי בחקיקה צרכנית בשני העשורים שקדמו לו. בצד החקיקה האינטנסיבית יש גם גל של התערבות רגולטורית בחוזים, למשל של משרד התקשורת בחוזים של חברות הטלפון הסלולרי. 37 חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון מס' 4) ה, תשס"ח 2008 ס, "ח 418 (קביעה של הסדר השוברים להבטחת כספם של רוכשי דירות). אחרי תיקון זה תוקן החוק עוד פעמים אחדות. חוק המכר (דירות) (תיקון מס' 5) ה, תשע"א 2011 ס, "ח 778 (הגדרה מחודשת של תקופות הבדק והאחריות, הטלת אחריות כלפי קוני המשנה, אחריות קוגנטית ופיצויים מוגדלים בשל איחורים במסירת הדירה ועוד); חוק המכר (דירות) (תיקון מס' 6), התשע"ד 2014, ס"ח 334 (קביעת מנגנון להוספה, שינוי וויתור על פריטים מתומחרים בדירה); חוק המכר (דירות) (תיקון מס' 7), התשע"ד 2014 ס, "ח 335 (הגבלת שכר הטרחה המשולם בעד רישום הדירה בשמו של הקונה). ראו חוק הדיור המוגן, התשע"ב 2012, ס"ח 426 (הסדרה של חובות מסירת מידע ושל תוכן החוזה במוסדות לדיור מוגן של מבוגרים, לרבות הוראות בעניין שפת החוזה, מסירת מסמך גילוי, תקופת ניסיון של שלושה חודשים, חובת הספקה של שירותים מסוימים, שמירה על כבודם ופרטיותם של הדיירים, אי-גבייה של תשלומים שלא פורטו בהסכם, הבטחת כספי הפיקדון והשבתם, הגבלות על פינוי דייר מדירתו ועוד). ראו חוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בשל ביטול טיסה או שינוי בתנאיה) ה, תשע"ב 2012 ס, "ח 414 (הסדרת זכותם הקוגנטית של נוסעים שהונפק להם כרטיס טיסה ושנמנע מהם לטוס במועד הנקוב מסיבות התלויות במפעיל הטיסה או במארגן של טיסות שכר לפיצויים ולסיוע). ראו חוק הפיקוח על מכונים פסיכומטריים, התשס"ט 2008 ס, "ח 36 (חיוב לערוך הסכם בכתב ללימודים בקורס הכנה למבחנים פסיכומטריים והסדרת זכותם של התלמידים ללמוד שיעורי ניסיון ללא תשלום ולבטל את הרשמתם לקורס תוך השבת שכר הלימוד בניכוי דמי ביטול ששיעורם קבוע בחוק). ראו חוק כרטיסי חיוב (תיקון מס' 4), התשס"ח 2008, ס"ח 814 (ביצור זכויותיו של הלקוח במקרים של שימוש לרעה בכרטיס בידי אדם אחר, השבת סכומים ללקוח וחדלות פירעון של הספק בעסקת היסוד). ראו למשל חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 3) ה, תש"ע 2010 ס, "ח 514 (הסדרת החובה לציין על גבי חוזים אחידים אם אושרו בידי בית הדין לחוזים אחידים); חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4) ה, תשע"ב 2012 ס, "ח 483 (הוספה של חזקת קיפוח בעניין תניות הצמדה חד-צדדיות); חוק מכירת רכב משומש (זכאות למידע וגילוי נאות), התשס"ח 2008, ס"ח 816 (הטלה של חובות גילוי על מי שעיסוקו במכירת רכב משומש). ארז כהן "התערבות או מעורבות: תהליכי רגולציה בענף התקשורת הסלולרית בישראל" מסגרות מדיה , 11 (2013) (סקירת האמצעים שננקטו בתחום זה בשנים , לרבות הכנסה של מפעילים וירטואליים, ביטול "קנסות יציאה", הפחתת דמי הקישוריות ואיסור חסימה של כרטיסי.(SIM ראו גם ס' 2 4 לחוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011 ו (תיקוני חקיקה), התשע"א 2011 ס, "ח 138 (תיקונים עקיפים לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ה, תשמ"ב 1982 שתכליתם הגברת התחרות בשוק הטלפונים הסלולריים); חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 53), התשע"ב 2012, ס"ח 319 (הוראות שנועדו להקשות על רשתות הטלפון הסלולרי להכביד על מעבר של לקוחות מספק לספק)

9 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן לבסוף, גם הרוח בבית הדין לחוזים אחידים נעשתה בשנים האחרונות יותר פרו-צרכנית, 38 ואף התפתחות זו בולטת על רקע גישה שמרנית יותר של בית הדין בעבר. 39 בתאוריה של דיני החוזים הגישה הכלכלית עודנה משפיעה מאוד, אולם הניתוח הכלכלי עצמו הושפע במידה רבה ממחקרים ביהביוראליים, הקוראים תיגר על הנחות המוצא של הניתוח הכלכלי הסטנדרטי. 40 ההכרה בכך שאנשים שוגים לעתים באורח שיטתי וצפוי בהחלטותיהם, ובשל כך אינם משיאים את תועלתם או את התועלת החברתית הכוללת, מצריכה שינויים בניתוח הכלכלי ויכולה להצדיק רגולציה גם אם דבקים ביעד של הגדלת סך כל הרווחה החברתית כיעד בלעדי עד כדי הצדקה לפטרנליזם בדיני חוזים. 41 לבסוף, ברקע הדברים וכחלק מההתפתחויות המתוארות לעיל, יש להזכיר גם את מחאת הצדק החברתי בישראל בקיץ 2011, שנערכה בד בבד עם מחאות דומות ברחבי העולם. 42 כאמור, הסקירה דלעיל היא תמציתית ביותר, כללית ולא מדויקת. דומה שבאירופה ובישראל עליית קרנו של עקרון חופש החוזים בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים בלטה פחות מבארצות הברית ובאנגליה. באירופה ובישראל, כך נדמה, בצד היבטים של התחזקות חופש החוזים בשנות השמונים והתשעים, נמשכת המגמה ההפוכה שבאה לידי ביטוי במהלך המאה העשרים ואשר בשני העשורים האחרונים מתקשרת אנליטית לתהליך ראו למשל ע"ש (חוזים אחידים י-ם) 7053/99 כ.י.ד ערוץ הקניות בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ) (מכירה באמצעות ערוץ הקניות) ע; "ש (חוזים אחידים י-ם) 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי (פורסם בנבו, ) (חוזה לניהול חשבון עובר ושב; על החלטת בית הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אשר בחלק מהעניינים הפך את החלטתו של בית הדין והעדיף את עמדת הבנק: ע"א /04, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, )); ח"א (חוזים אחידים י-ם) 8010/02 המפקח על הבנקים בנק ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, ) (שירותים בנקאיים הניתנים באמצעות האינטרנט והטלפון) ח; "א (חוזים אחידים י-ם) 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, ) (חוזה הלוואה); ח"א (חוזים אחידים י-ם) 804/07 דיזנהויז יוניתורס נסיעות ותיירות (1979) בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ) (חבילות תיור); ח"א (חוזים אחידים י-ם) 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (פורסם בנבו, ) (חוזה לרכישת דירה) ח; "א (חוזים אחידים י -ם) היועץ המשפטי לממשלה נ' ב.יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1998 בע"מ (פורסם בנבו, ) (חוזה למכירת דירה בידי חברת בנייה). ראו גליה מסיקה "בית הדין לחוזים אחידים במבחן המציאות מהומה רבה על לא מאומה" משפטים לב,101 96, (2001) ראו באופן כללי THE OXFORD HANDBOOK OF BEHAVIORAL ECONOMICS AND THE LAW (Eyal (2014 eds., ;Zamir & Doron Teichman מיה בר-הלל ואוריאל פרוקצ'יה "כלכלה התנהגותית" הגישה הכלכלית למשפט 71 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012). ראו למשל (1998) 229 REV..Eyal Zamir, The Efficiency of Paternalism, 84 VA. L. ראו גם.EYAL ZAMIR & BARAK MEDINA, LAW, ECONOMICS, AND MORALITY (2010) ראו למשל דוח הוועדה לשינוי כלכלי וחברתי (2011) sites/default/files/%20%d7%a1%d7%95%d7%a4%d7%99.pdf?bcsi_scan_99fe300b ;8A2E1F36=1 קריאת המחאה, לקסיקון פוליטי (2011) (אריאל הנדל עורך ראשי, 2012)

10 איל זמיר ה"קונסטיטוציונליזציה" של המשפט הפרטי. 43 יש אף בסיס לטענה שבישראל, דווקא על רקע התחזקות התפיסות של כלכלת שוק בשנות השמונים והתשעים, קיבל עליו בית המשפט תפקיד מרסן וממתן. 44 במיוחד יש לקרוא את הסקירה דלעיל בזהירות רבה ככל שהיא מתייחסת להתפתחויות בשנים האחרונות, שתוארו ללא הריחוק ההיסטורי הנחוץ להערכת משמעותן ארוכת הטווח. עדיין לא ברור אם אחרי עלייתו של עקרון חופש החוזים במהלך המאה התשע - עשרה, ירידתו במהלך המאה העשרים ועלייתו המחודשת בשלהי המאה העשרים (במיוחד בארצות הברית) החלה המטוטלת לנוע חזרה והעיקרון מתחיל לאבד שוב מכוחו. כך או אחרת, לצד המגמות הכלליות שתוארו לעיל, בכל התקופות ובכל שיטות המשפט המערביות היו, יש וימשיכו להיות, מתחים, סתירות והתנגשויות בין ערכים מתחרים בדיני החוזים, לרבות בין ההוגנות של הליך ההתקשרות להוגנות של תוכן החוזה. 45 הסקירה דלעיל תהווה רקע לעיון במתח שבין צדק מהותי לצדק פרוצדורלי כפי שהוא משתקף כיום בדיני הכפייה והעושק בישראל. אפתח בפגם העושק, המוסדר בסעיף 18 לחוק החוזים הכללי, משום שהוא מתייחס מפורשות לתוכן החוזה, ואחר כך אדון בפגם הכפייה, המוסדר בסעיף 17 ולפי פשוטו אינו מתייחס כלל לתוכן החוזה אלא רק להליך כריתתו. ג. עושק וגריעות תנאי החוזה 1. כללי נקודת המוצא של חוק החוזים (חלק כללי) היא שקביעתו של תוכן החוזה מסורה לצדדים. עיקרון זה בא לידי ביטוי מובהק בסעיף 24, שלפיו "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". אמנם בסעיפים 12 ו- 39 מטיל החוק חובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לכריתתו של חוזה, בקיומו ובשימוש בזכויות הנובעות ממנו, ואמנם בדיעבד ראו למשל אהרן ברק "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 163 (יצחק זמיר עורך, 1993); דפנה ברק-ארז וישראל גלעד "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין המהפכה השקטה" קרית המשפט ח ;(2009) 11 AND FREEDOM OF CONTRACT CONSTITUTIONAL LAW (Alfredo M. Rabello & Petar Šarčcevič, eds., 1994); Maria Rosaria Marella, The Old and the New Limits to Freedom of Contract in Europe, 2 EUR. REV. CONT. L. 257 (2006); CONSTITUTIONALISATION OF PRIVATE LAW (Tom Barkhuysen & Siewert Lindenbergh eds., 2006); CONSTITUTIONAL VALUES AND EUROPEAN CONTRACT LAW (Stefan Grundmann ed., 2008); CHANTAL MAK, FUNDAMENTAL RIGHTS IN EUROPEAN CONTRACT LAW: A COMPARISON OF THE IMPACT OF FUNDAMENTAL RIGHTS ON CONTRACTUAL.RELATIONSHIPS IN GERMANY, THE NETHERLANDS, ITALY AND ENGLAND (2008) ראו גם,Grundmann לעיל ה"ש 3. מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993). ראו למשל,Marella לעיל ה"ש 43 (על דיני החוזים בקהילה האירופית)

11 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן השתמשו בהוראות אלה ואחרות בחוק גם כאמצעים לפיקוח על תוכנם של חוזים, 46 אולם לפי פשוטן, הוראות אלה אינן עוסקות בתוכן החוזה אלא במשא ומתן לכריתתו, בקיומו ובשימוש בזכויות מכוחו. מבחינה זו החוק משקף את התפיסות הליברליות של המאה התשע-עשרה. הסטייה הבולטת ביותר מתפיסה זו מצויה בסעיף 18, המאפשר ל"מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר ניסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל" לבטל את החוזה. זוהי הוראה חריגה לעומת הוראותיו האחרות של החוק ולעומת הפגמים האחרים בכריתת חוזה הנדונים בפרק ב טעות, הטעיה וכפייה בכך שהיא מתייחסת מפורשות לתנאי החוזה ומתנה את כוח הביטול בהיות תנאי החוזה "גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל". 47 אי-סבירות של תנאי החוזה איננה תנאי מספיק לגריעה מתוקף החוזה, אולם בסעיף 18 זהו תנאי הכרחי. זוהי אפוא הסטייה מרחיקת הלכת ביותר מהסתפקות בצדק פרוצדורלי בדיני הפגמים בכריתה שבחוק החוזים הכללי. ניתן להסביר ללא קושי את עילות הטעות, ההטעיה והכפייה כמיועדות להגן על הרצון הפרטי, כמבצרות את חירותו של כל אדם להחליט החלטה מודעת וחופשית על התקשרויותיו. לעומת זאת מתבקש יותר להצדיק את עילת העושק על בסיס שיקולים מוסריים של הוגנות התוכן ושל צדק מחלק: הגנה על קבוצות אוכלוסייה חלשות ומוחלשות בחברה כגון בני מיעוטים, עניים, זקנים ונשים. 48 אכן, ניתן להסביר גם את עילות הטעות, ההטעיה והכפייה על בסיס שיקולים של צדק מחלק; 49 כשם שניתן להסביר את העושק על בסיס הרצון להגן על חופש הרצון הא ראיה שאין די בגריעות תנאי החוזה כשהיא לעצמה כדי להפוך את החוזה לניתן לביטול ומשיקולים של יעילות כלכלית. 50 אולם ההתייחסות המפורשת לתוכן החוזה בסעיף 18 מחזקת ומבליטה דווקא כאן את השיקולים של הוגנות החוזה והצדק המחלק. תימוכין להשקפה זו ניתן למצוא גם בעובדה שהמחוקק קבע הוראות מיוחדות בענייני עושק בחקיקה הצרכנית (אף כי לא תמיד פועלן הוא במישור של תוקף החוזה) תחום שבו מושגים של הוגנות וצדק מחלק ממלאים מאז ומתמיד תפקיד מרכזי. 51 ראו למשל ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג( 1 ) , (1979) (השופט מנחם אלון); דניאל פרידמן "חוזים אחידים, תום-לב ותקנת הציבור" עיוני משפט ז (1980); , זמיר פירוש והשלמה של חוזים, לעיל ה"ש 1, בעמ' 47 48; שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 146. ראו למשל פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ' ראו גם שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 341. הבטחת ההוגנות של החוזה וקידום חלוקה מחדש של כוח או עושר בין הצדדים לחוזה הם שני ערכים נבדלים, העשויים למשוך בכיוונים שונים במקרה זה או אחר. אף על פי כן בהקשר הנוכחי אפשר ונוח לדון בהם בכפיפה אחת. לטענה שלא ניתן להבין את דיני הפגמים בכריתה אלא על בסיס מושגים של צדק מחלק ראו,Kronman לעיל ה"ש 12, בעמ' לעניין זה יש להבחין בין התערבות משפטית המשפיעה רק על חלוקת רווחי החוזה לבין התערבות העלולה לפגום בתמריצי הצדדים להתנהג ביעילות. ראו עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "פרק ד: חוזים" הגישה הכלכלית למשפט , (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012). השימוש בדיני הפגמים עשוי להיות יעיל גם כאמצעי מתון להתמודדות עם מגבלות קוגניטיביות של אנשים, הפוגעות בהשאת הרווחה החברתית הכוללת. ראו ס' 3 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א 1981 (כפי שהוחלף בתיקון מס' 39 לחוק, לעיל ה"ש 29); ס' 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א 1981 ס; ' 58 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א לניתוח של דין העושק הצרכני בנוסח הקודם של ס' 3 לחוק הגנת

12 איל זמיר היסודות של עושק לפי סעיף 18 הם (1) חוזה, (2) מצוקה, חולשה שכלית, חולשה גופנית או חוסר ניסיון, (3) ניצול המצוקה בידי הצד השני או מטעמו, (4) קשר סיבתי בין ניצול המצוקה להתקשרות בחוזה ו-( 5 ) גריעות תנאי החוזה. חלק מהיסודות, ובייחוד המצוקה לסוגיה וגריעות תנאי החוזה, משתמשים בסטנדרטים גמישים המעניקים לבית המשפט שיקול דעת בקביעת תחומיו של העושק. במציאות קיים מעבר הדרגתי ורציף בין המקרה המובהק שבו שני צדדים שווי כוחות, בעלי חופש פעולה רחב, ניסיון ואינטליגנציה גבוהים מתקשרים בחוזה מאוזן ושקול מאוד, לבין המקרה המובהק שבו אדם הנתון במצוקה קיצונית מתקשר עם אדם בעל כוח כלכלי עצום, המנצל ניצול אופורטוניסטי את מצוקת רעהו להתקשרות בחוזה שהוא חד-צדדי לחלוטין. באמצעות מושגיו של סעיף 18 על בית המשפט לקבוע את הנקודה על פני הספקטרום שמעבר לה נפגם תוקפו של החוזה. גם קו הגבול בין חוזה הניתן לביטול מחמת עושק לבין היעדר חוזה משום שלא הייתה העדה על גמירת דעת, למשל משום בעיות קוגניטיביות חמורות שמהן סבל אחד הצדדים, לא תמיד ברור ויכול שידרוש הפעלה של שיקול דעת שיפוטי. 52 העובדה שבסעיף 18, שלא כשאר הפגמים בכריתה, נדרשת גם גריעות תנאי החוזה כדי לאפשר את ביטול החוזה, מעידה שחומרתו של ניצול המצוקה פחותה מחומרתן של הטעיה וכפייה, למשל. במקרה של ניצול מצוקה נדרשת "משקולת" נוספת על כפות המאזניים גריעות תנאי החוזה כדי לאפשר לעשוק לבטל את החוזה. חומרתה היתרה של הכפייה לעומת ניצול המצוקה מתבטאת כמדומה בשניים: ראשית, במידת מעורבותו של הצד השני בגרימת הפגם. לעומת הטעיה וכפייה, שבהן המצב שבו נמצא המוטעה או הכפוי נגרם בידי המתקשר השני או מישהו הפועל מטעמו, בסעיף 18 מדובר במצב נתון של מצוקה (אשר נגרם מכל סיבה שהיא), שהצד השני רק מנצל אותו לטובתו. 53 שנית, כנראה קיים הבדל גם בעצמת הפגיעה ברצון השלם והחופשי של המתקשר. בכפייה מדובר באדם הפועל שלא באופן חופשי, ובהטעיה מדובר באדם הפועל על סמך מידע שגוי, ואילו בעושק מדובר באדם שאמנם סובל ממצוקה כלשהי, אך בהינתן אותה מצוקה ההתקשרות עשויה לשקף את רצונו האמתי והחופשי. נוכח התנאים הקשים שבהם התגבש רצון זה וניצולם בידי הצד השני מאפשר הדין לבטל את החוזה. 54 הצרכן ובחוקים צרכניים אחרים והשוואתו לדין העושק שבחוק החוזים הכללי, ראו סיני דויטש דיני הגנת הצרכן, כרך א: יסודות ועקרונות (2001); אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (2003); ירון אליאס דיני ביטוח (מהדורה שנייה, 2009); רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל, פס' לפסק דינו של השופט מלצר (פורסם בנבו,.( ראו למשל ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון בראשי, פ"ד נב( 2 ) (1998). 582 במקרה זה פסק בית המשפט המחוזי שנוכח מצבו המנטלי של המנוח בעת החתימה על החוזה לא הייתה העדה על גמירת דעת, ולחלופין שהחוזה לקה בעושק. בית המשפט העליון הסתפק בנימוק הראשון. אם כי בדין הרצוי והמצוי כאחד ניתן לעורר שאלה אם אין לאפשר למי שכרת חוזה מתוך כפייה בידי אדם שלישי שאינו הצד השני לחוזה או מי מטעמו לבטל את החוזה. על סוגיה זו, ראו למשל פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ' ; שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' ; זמיר "רצון חופשי, יעילות כלכלית ושקילות התמורות", לעיל ה"ש 22, בעמ' ה"ש 12. פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ'

13 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן להלן אתמקד בסוגיות אחדות הקשורות למתח שבין צדק פרוצדורלי לצדק מהותי בפגם העושק. תחילה אדון בהבדלי דעות בנוגע לשתי שאלות פרשניות שמעורר סעיף 18: האם עוני ראוי להיחשב מצוקה, והאם המצוקה האמורה בסעיף 18 צריכה להיות פתאומית, קבועה, או כל אחת מהשתיים? לאחר מכן אבחן את תחולתה של הוראת העושק על חוזי חינם. לבסוף אבדוק עד כמה שכיחים בפסיקה מקרים שבהם הכיר בית המשפט בהיותם של תנאי חוזה כלשהו גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל, אך לא הכיר בקיומו של עושק מחמת היעדר ניצול מצוקה. 2. עוני כמצוקה? מצוקה קבועה או זמנית? בפסיקה ובספרות יש עמימות מסוימת בשאלה אם גם מצוקה כלכלית, ובייחוד עוני חמור, עשויים להיחשב "מצוקה" לעניין סעיף 18. לפי דעה אחת, ככלל אין די במצוקה כלכלית כדי לקיים את הדרישה שבסעיף 18. על המצוקה לעורר "חשש לפגם בגמירת דעתו של המתקשר". 55 על כן ניתן להסתייע במבחן שנקבע בדין הגרמני, ולפיו "מצוקה איננה מתייחסת למצב של עוני ומחסור, כי אם למצב של שינוי פתאומי המביא לקשיים שאין לעמוד בפניהם אלא על-ידי כניעה לדרישות הצד השני". 56 עצם היותו של אדם שרוי בקשיים כלכליים, בעוני ובמחסור איננה בבחינת מצוקה לצורך זה. דעה שונה במקצת הביע השופט מאיר שמגר, ולפיה "אין לראות את המצוקה כאי-נוחות, הנגרמת עקב הצורך להתמודד עם קשיים כלכליים, שאין בהם חומרה מיוחדת". 57 כלומר, קשיים כלכליים אינם בבחינת מצוקה אלא אם מדובר בקשיים שיש בהם חומרה מיוחדת. לפי ניסוח שלישי, אף הוא של השופט שמגר, "קושי כלכלי ארעי או חולף אינו יוצר מצב של מצוקה". 58 משמע, שקשיים כלכליים אינם בבחינת מצוקה אם הם ארעיים או חולפים. יש הנוטים שלא להכיר בקשיים כלכליים כצורה של מצוקה, ואילו השופט שמגר נכון להכיר בהם, ובלבד שיהיו בעלי חומרה מיוחדת או נמשכים (אין זה ברור לגמרי מהו לשיטתו היחס בין שני התנאים האחרונים, אך ניתן להתרשם שמדובר בתנאים מצטברים). דברים אלה מתקשרים להיבט נוסף של יסוד המצוקה: משך המצוקה. האם כדי שיתקיים עושק נדרשת מצוקה נמשכת? האם נדרשת דווקא מצוקה פתאומית? או שמא די בכל אחת מהן? בפסיקה ובספרות יש סימוכין לכל אחת משלוש התשובות האפשריות. השופט מנחם אלון כתב שמצוקה היא "מצב של חומרה ושקיעה, ולא אך קושי ארעי או חולף של מי שנושיו דויטש, לעיל ה"ש 2, בעמ' 39. ראו גם יעקב מלץ "עוד על ה'מצוקה' מאזן ביניים" הפרקליט לח (1989) , (האלמנט המרכזי של המצוקה הוא "מצבו הנפשי של הנתון במצוקה" המשפיע "על רצונו החופשי" ועל "כושר שיפוטו"). דויטש, לעיל ה"ש 2, בעמ' 40. ראו גם שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 346 ("מצוקה איננה מצב של עוני ומחסור או אי-נוחות הנגרמת עקב הצורך להתמודד עם קשיים כלכליים, אלא שינוי פתאומי המביא ללחץ כלכלי או פסיכולוגי חמור") ת; "א (שלום ת"א) בית-און נ' כספי, פס' 22 (פורסם בנבו, ). ע"א 395/83 שלום נ' יכין חק"ל, חברה חקלאית בע"מ, פ"ד לט( 2 ) (1985) , ראו גם ת"א (שלום ת"א) /04 פור טואה נ' פקיד שומה תל-אביב-יפו 3 (פורסם בנבו, ). ע"א 700/83 כהן נ' הרשקוביץ, פ"ד לט( 4 ) (1985) ,

14 א( איל זמיר באים אליו בזמן מן הזמנים לתבוע את שלהם ולמצות את זכויותיהם על פי הדין". 59 כלומר, לדידו של אלון (לפחות כפי שמקובל להבין את עמדתו), כדי שיתקיים עושק יש צורך במצוקה קבועה. על עמדה זו חלקו, בין היתר, השופטים משה לנדוי, יעקב טירקל, טובה שטרסברג-כהן וחנן מלצר. לדידם, "יתוארו מצבים של קושי ארעי וחולף, שאליו יכול 'העשוק' להיקלע לפתע, שגם בו יתקיימו כל היסודות, הדרושים להפעלת סעיף 18". 60 כלומר, המצוקה האמורה בסעיף 18 יכולה להיות קבועה או ארעית. לפי העמדה השלישית, שבה מצדדת למשל גבריאלה שלו, "מצוקה איננה מצב של עוני ומחסור או אי-נוחות הנגרמת עקב הצורך להתמודד עם קשיים כלכליים, אלא שינוי פתאומי המביא ללחץ כלכלי או פסיכולוגי חמור". 61 משמע, שרק מצוקה כלכלית פתאומית נתפסת בגדרו של סעיף 18. כל התשובות לכל אחת משתי השאלות מתקבלות על הדעת מבחינה לשונית ועניינית. אין לומר על אחת מהן שהיא בהכרח מיטיבה עם הצד החלש יותר משמיטיבות עמו התשובות האחרות, שכן כמו בהקשרים רבים אחרים, גם בהקשר הנוכחי יש מתח בין הסתכלות מראש להסתכלות בדיעבד. בדיעבד, הפרשנות הרחבה ביותר ל"מצוקה" לרבות מצוקה כלכלית וללא כל הגבלה מבחינת משך המצוקה (קבועה או זמנית) מיטיבה עם הצד המבקש בדיעבד לבטל חוזה מחמת עושק. אולם כאשר בוחנים את השאלה מלכתחילה, הרי ככל שמרחיבים את כוחו של הצד החלש לבטל בדיעבד את החוזה, כך מרתיעים את הצד השני מלהתקשר עמו מראש דבר העלול לפגוע עוד יותר בצדדים חלשים בטווח הארוך. מכל מקום, הנקודה החשובה לענייננו היא שיש קשר בין שתי השאלות הפרשניות, הטכניות-כביכול, שבהן התחבטו בתי המשפט והמלומדים, לבין המתח הבסיסי שבסעיף 18 בין צדק פרוצדורלי לצדק מהותי: האם תכליתו המרכזית של הסעיף היא להבטיח את הרצוניות של ההתקשרות, או שמא להבטיח שתוכן ההתקשרות הוגן ולקדם יעדים של צדק מחלק? אם מדגישים את הצדק הפרוצדורלי, הרי שהנטייה תהיה שלא להכיר במצוקה כלכלית שהרי עקרונית אפשר להיות עני ומחושב, 62 ושלא להכיר במצוקה נמשכת שהרי דווקא מצוקה פתאומית מסיטה את שיקול הדעת מנתיבו הנכון. לכל היותר נכיר במצוקה כלכלית אם היא ע"א 719/78 איליט נ' אלקו, פ"ד לד( 4 ) (1980) , ראו ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו( 1 ) (1981) , (השופט לנדוי); שם, בעמ' 768 (השופט טירקל) ע; "א 784/81 שפיר נ' אפל, פ"ד לט( 4 ) (1985) , (השופטת שטרסברג- כהן); עניין מלון עדן, לעיל ה"ש 51, פס' ( 38 לפסק דינו של השופט מלצר; פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ' שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 346. ראו גם דויטש, לעיל ה"ש 2, בעמ' 40. אם כי מחקרים פסיכולוגיים מצביעים על כך שעוני פוגם בתפקוד הקוגניטיבי של אנשים (ראו למשל (2013) 976 SCI. (Anandi Mani et al., Poverty Impedes Cognitive Function, 341 וביכולת השליטה העצמית שלהם (ראו למשל Kathleen D. Vohs, The Poor s Poor Mental (2013) 969 SCI..(Power, 341 עצם ההתמודדות עם המחסור גוזלת משאבים נפשיים. עם זאת יצוין שאין קשר הכרחי בין ממצאים אלה לבין ההבחנה בין צדק פרוצדורלי לצדק מהותי. מי שדוגל בחשיבות של צדק פרוצדורלי בשל הערך הטבוע של חירות לאו דווקא יסבור שפגעי העוני צריכים להשפיע על תוקף החוזים שעושים עניים, ומי שדוגל בחשיבות של צדק מהותי בדיני חוזים עשוי להתחשב בעוני של המתקשר ובהשפעתו על תוכן החוזה גם אם עוני זה לא השפיע על יכולותיו הקוגניטיביות של המתקשר

15 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן פתאומית. זוהי למשל עמדתה של שלו. לעומת זאת אם מדגישים את הצדק המהותי, את הבטחת השקילות החוזית וקידום מטרות של צדק מחלק, הרי שיש להכיר ביתר קלות במצוקה כלכלית כיוצרת עושק, ונדרש לסייע דווקא לאלה שמצוקתם נמשכת ולא ארעית. זו למשל נטייתו של השופט אלון. דומה שעמדות אלה מתיישבות יפה עם תפיסות העולם המשפטיות של פרופ' שלו ושל השופט אלון בעניינים של צדק פרוצדורלי לעומת צדק מהותי (אם כי יש לקרוא את הדברים בזהירות, משום שמדובר בתפיסות עולם רב-ממדיות ומורכבות) עושק בחוזי חינם סוגיה נוספת המתקשרת לענייננו היא סוגיית תחולתו של סעיף 18 לחוק החוזים הכללי על חוזי חינם. דניאל פרידמן ונילי כהן סבורים ש"הדין הנוגע לפגמים ברצון בחוזים דו-צדדיים, שבהם ניתנת כרגיל תמורה משני הצדדים, איננו מתאים" לחול על חוזי מתנה, משום ש"היא בעיקרה פעולה חד-צדדית". 64 עמדה דומה הביע השופט מיכאל בן-יאיר, אשר סבר כי סעיף 18 אינו חל על חוזי חינם, ותחתיו יחולו דיני ההשפעה הבלתי-הוגנת מושג שמקורו במשפט האנגלי והמשמש גם בסעיפים 30 ו- 31 לחוק הירושה, התשכ"ה בהמשך דבריהם פרידמן וכהן מסייגים את עמדתם וכותבים ש"אפשר שאין לשלול את החלתו של סעיף 18 לחוק החוזים בעניין עושק גם על מתנות, אולם החלה זו צריכה להיות כפופה לאופיה המיוחד של העיסקה כמתנה". 66 ספציפית הם סבורים ש"היסוד שלפיו תנאי העיסקה יהיו גרועים במידה בלתי סבירה מתקיים מאליו בעיסקות מתנה, לפחות כל אימת שמדובר במתנה בהיקף נכבד החורגת מן המקובל בנסיבות". 67 לעומת זאת מרדכי ראבילו סבור שסעיף 18 לחוק החוזים "יכול להסדיר היטב גם מצבים של מתנה", ואין צורך לשאוב את הסדרם מהדוקטרינה האקוויטבילית של השפעה בלתי-הוגנת. 68 הוא מוסיף ומסביר שבמקרה של מתנה, השאלה מהם תנאים הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל תיענה "על-ידי בדיקת היחס בין אובייקט המתנה, מצבו של הנותן, סוג האירוע וסוג היחסים בין הנותן למקבל". 69 כמובן, אין בעמדה זו ראו גם איל זמיר "השופט ברק ודיני החוזים: בין אקטיביזם לאיפוק, בין חופש החוזים לסולידאריות חברתית, בין שפיטה לאקדמיה" ספר ברק עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק , (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009) (הסברת פסיקותיו של השופט אלון הנחזות כמבוססות על תפיסת עולם המצדדת בחופש החוזים כנובעות לאמתו של דבר מתפיסתו המוסדית בעניין אקטיביזם שיפוטי). פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ' ע"א 236/84 מנהל עזבון יפה ז"ל נ' שוורץ, פ"ד מה( 5 ) , (1991). שני השופטים הנותרים באותו מקרה שלמה לוין ושושנה נתניהו הסכימו למסקנתו הסופית של בן-יאיר, אך הקפידו שלא להצטרף לעמדתו בנושא הנדון. פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ' שם, בעמ' כיוצא בזה, השופט בן-יאיר סבר שבהיעדר אמות מידה של הגינות עסקית העשויות לחול על הענקת חינם, "עילת העושק, שמחייבת את בחינת סבירותם של תנאי החוזה, אינה יכולה להיות רלוואנטית" (עניין מנהל עזבון יפה, לעיל ה"ש 65, בעמ' 26). מרדכי אלפרדו ראבילו חוק המתנה, תשכ"ח (בסדרה פירוש לחוקי החוזים מיסודו של גד טדסקי, מהדורה שנייה, 1996). שם, בעמ'

16 איל זמיר כדי לשלול את תחולתו של דין ההשפעה הבלתי-הוגנת במקרים שבהם המחוקק השתמש בביטוי זה, כמו בסעיף 3 לחוק הגנת הצרכן (בנוסחו המקורי ובנוסחו החדש בעקבות תיקון מס' 39 לחוק). 70 במחלוקת זו דעתנו כדעתו של ראבילו, התואמת את דעתו של גד טדסקי, 71 ושהיא כמדומה אף הדעה המקובלת בפסיקה. 72 כשאר הוראותיו של חוק החוזים הכללי, אף הוראת העושק צריכה להתפרש מתוך החקיקה האזרחית החדשה, ואין מקום לתור אחר פערים בחקיקה רק משום שבדין האנגלי משתמשים (ובדין הישראלי שקדם לחקיקה האזרחית החדשה השתמשו) בדוקטרינות אחרות, היכולות להיות שונות בהיקפן ובתוצאותיהן מהדין הישראלי. במשפט הישראלי מתנה נתפסת כחוזה חד-צדדי חוזה המטיל חיובים על אחד הצדדים ולא כפעולה משפטית חד-צדדית. 73 ככל שמדובר ביסוד של גריעות תנאי החוזה, קנה המידה שקובע סעיף 18 איננו שווי השוק של התמורות המוחלפות אלא ה"מקובל". כאשר מדובר בחוזים הדדיים, לא תמיד לתמורות המוחלפות יש שווי שוק, ולא תמיד שווי השוק הוא המבחן ההולם. במקרים כאלה קובע בית המשפט את ה"מקובל" לפי אמות מידה של הוגנות וסבירות, בהתחשב בכל נסיבותיו של המקרה המיוחד. 74 זהו ביטוי אחד מני רבים לכך שמושגים משפטיים, כמו "המקובל" בסעיף 18 ו"בדרך מקובלת" בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים הכללי, כמעט לעולם אינם רק תיאוריים אלא כוללים גם יסוד נורמטיבי. 75 גם כאשר מדובר בחוזי חינם, קיימות נורמות חברתיות בנוגע למתן מתנות, ליחסים שבהם הן ניתנות, לסוגן ולהיקפן, שלעתים אינן ברורות ומגובשות פחות מאלה החלות בחוזים הדדיים. 76 ברוב רובם של ראו למשל עניין מלון עדן, לעיל ה"ש 51, פס' לפסק דינו של השופט מלצר. גד טדסקי "על השפעה בלתי-הוגנת בדין-החוזים הישראלי" משפטים כא (1992). 517 ראו למשל ע"א 146/81 נאשף נ' נאשף, פ"ד לח( 3 ) (1984) 309 ע; "א 2041/05 מחקשווילי נ' מיכקשווילי, פס' 11 לפסק דינה של השופטת ברלינר, פסק דינו של השופט ריבלין (פורסם בנבו,.( ראו למשל ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו( 4 ) (1982); 61 57, עניין בראשי, לעיל ה"ש 52, בעמ' 595; ראבילו, לעיל ה"ש 68, בעמ' ראו עניין איליט, לעיל ה"ש 59, בעמ' 680 (השופט שמגר), 687 (השופט ברק). ראו גם עניין סאסי, לעיל ה"ש 60, בעמ' 769; שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' ; ראבילו, לעיל ה"ש 68, בעמ' 49. בין היתר, יכול בית המשפט להשוות את תנאיו של החוזה הנוכחי לתנאיהם של חוזים קודמים בין אותם צדדים. ראו עניין מלון עדן, לעיל ה"ש 51, פס' 79 לפסק דינו של השופט מלצר. האמירות שלפיהן הביטויים "המקובל" בס' 18 ו"בדרך מקובלת" בהוראות תום הלב קובעים אמת מדה תיאורית גרידא, המתייחסת למה שרווח, שכיח ותדיר למעשה, אינן אפוא תיאור מלא של מושגים אלה. לאמירות כאלה ראו למשל שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 348; עניין מלון עדן, לעיל ה"ש 51, פס' 77 לפסק דינו של השופט מלצר; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה( 1 ) 199, (1999). 284 על השניות שבמושגים אלה כמושגים תיאוריים ונורמטיביים כאחד, ראו למשל ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח( 2 ) , (שם מקיש השופט אלון מהביטוי "דרך ארץ"). לביקורת על הפירוש התיאורי גרידא של "המקובל" ראו גם קרן, לעיל ה"ש,2 בעמ'.197 ראו למשל צבי טריגר "בהחלט הייתם צריכים: מבט חוזי על תרבות מתנות החתונה בישראל" עיוני משפט לה , (2012) (סקירה של הספרות הסוציולוגית על מתנות בכלל ובהקשר של מתנות חתונה בפרט)

17 צדק פרוצדורלי וצדק מהותי בדיני חוזים: עושק וכפייה כמקרי מבחן המקרים מתנות אינן ניתנות סתם כך. הן ניתנות משום שחלה חובה חברתית או מוסרית על הנותן לתת את המתנה, חובה הנובעת מטיב היחסים בין הצדדים (כגון בין בני משפחה), או מכך שעל הנותן לגמול למקבל על הטבה קודמת שהלה היטיב עמו. 77 על רקע זה ניתן לבחון אם תנאיו של חוזה חינם כלשהו סבירים והוגנים, או שמא גרועים במידה בלתי-סבירה מהמקובל, בהתחשב בשווי הטבת החינם, במצבם הכלכלי של הצדדים, בטיב יחסיהם, במחויבויות שנוצרו ביניהם וכדומה. בית המשפט אף רשאי להתחשב בעובדה שהענקת החינם מדירה אנשים שלישיים למשל יורשיו של המעניק מהרכוש שניתן במתנה. 78 צדק מהותי בדיני חוזים הוא מושג רחב משקילות התמורות, והוא יכול וראוי לחול גם בחוזי חינם. מכל מקום, עצם ההתלבטות באשר לתחולתו של סעיף 18 על חוזי חינם מבליטה את חשיבותו של הצדק המהותי בסעיף גריעות תנאים ללא עושק? עניין מרכזי נוסף המחדד את המתח בין צדק מהותי לצדק פרוצדורלי בסעיף 18 עניינו היחס בין התקיימותו של יסוד גריעות תנאי החוזה לבין התקיימותם של שאר התנאים שבסעיף, ובייחוד קיומה של מצוקה וניצולה בידי הצד השני. לפי הדעה הרווחת, ככל שהיסודות של מצוקה וניצולה מתקיימים בבירור ובקיצוניות רבה יותר, כך ניתן להקל בדרישה של גריעות תנאי החוזה, ולהפך: ככל שתנאי החוזה מחפירים יותר, כך יקל בית המשפט בדרישה לניצול מצוקה. 79 גריעות תנאי החוזה אף יכולה לשמש ראיה למודעותו של הצד השני למצוקתו של הצד הנתון במצוקה ולניצולו אותה. 80 עם זאת הכול מסכימים שמדובר בתנאים מצטברים, וכי לא די בהתקיימות של מקצתם כדי להפוך את החוזה לניתן לביטול. 81 לפיכך ניתן להניח שיהיו מקרים שבהם יש ניצול מצוקה, אך החוזה אינו ניתן לביטול משום שתנאיו לא היו בלתי- סבירים, ובצדם מקרים שבהם תנאי החוזה בלתי-סבירים, אך החוזה אינו ניתן לביטול, משום שלא הייתה מצוקה או שהיא לא נוצלה בידי הצד השני. ככל שיימצאו מקרים רבים יותר שבהם בית המשפט הכיר בהיותם של תנאי החוזה בלתי-סבירים, אך סירב לאפשר את ביטולו מחמת עושק משום שלא היה ניצול מצוקה יעיד הדבר שבתי המשפט מדגישים את ההיבט הפרוצדורלי גם בסעיף 18. מנגד, ככל שהמקרים הללו מקרים שבהם החוזה היה בלתי-סביר,ATIYAH, PROMISES, MORALS, AND LAW לעיל ה"ש,9 בעמ' ראו גם להלן ה"ש והטקסט הסמוך להן. עניין מחקשווילי, לעיל ה"ש 59, פס' 20 לפסק דינה של השופטת ברלינר. ראו למשל עניין סאסי, לעיל ה"ש 60, בעמ' 769 ע; "א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד שגב, פ"ד נח( 4 ) , (2004); ע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ"ד נח( 5 ) , (2004); עניין מחקשווילי, לעיל ה"ש 72, פס' 12 לפסק דינה של השופטת ברלינר; עניין מלון עדן, לעיל ה"ש 51, פס' 37 לפסק דינו של השופט מלצר; פרידמן וכהן חוזים ב, לעיל ה"ש 2, בעמ' ע"א 226/87 זועבי נ' ניקולא, פ"ד מג( 1 ) (1989) , ראו למשל ע"א 3156/98 בן ישי נ' ויינגרטן, פ"ד נה( 1 ) , (1999); עניין מול הים, לעיל ה"ש 79, בעמ' 121; עניין מחקשווילי, לעיל ה"ש 72, פס' 12 לפסק דינה של השופטת ברלינר; עניין מלון עדן, לעיל ה"ש 51, פס' 37 לפסק דינו של השופט מלצר

18 איל זמיר אך לא היה עושק בהיעדר ניצול מצוקה מעטים יותר, כך תתחזק ההתרשמות שמה שבסופו של דבר חשוב לבתי המשפט הוא הצדק המהותי. למיטב בדיקתי, נדירים מאוד הם המקרים שבהם פסק בית המשפט שתנאי החוזה היו גרועים במידה בלתי-סבירה מהמקובל אך דחה את טענת העושק בנימוק שלא היה ניצול מצוקה. 82 כלומר, עיון בפסיקה עשוי לתמוך במסקנה שבסעיף 18 הדבר החשוב ביותר לבית המשפט הוא הצדק המהותי. אם החוזה בלתי-הוגן מצד תוכנו, בית המשפט כבר ימצא שהתקיימו גם שאר יסודותיו של פגם העושק. בד בבד אם תוכן החוזה הוגן, יסתפק בית המשפט בכך כדי לדחות את טענת העושק, מבלי להכריע בשאלת קיומו של ניצול המצוקה. 83 שני מקרים יוצאי דופן שבהם הכירו בהיות תנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל, ובכל זאת נדחתה טענת העושק, היו פסק דין פגס ודעת המיעוט של השופט קדמי בעניין גנז. 84 אולם ספק אם אפילו מקרים אלה סותרים את ההשערה שבתי המשפט מייחסים חשיבות ראשונה במעלה לצדק המהותי. במקרה הראשון דובר בהסכם גירושין חד-צדדי בין אישה שחפצה להתגרש ובעל שלא היה מעוניין בכך. כידוע, דיני המשפחה החלים על יהודים במדינת ישראל מבוססים על התפיסה שגירושין טעונים הסכמה של שני הצדדים. לפיכך כאשר אחד מבני הזוג מעוניין מאוד להתגרש, יכול הצד השני להציב דרישות מופלגות כתנאי להסכמתו לגירושין. הכוח להציב דרישות סחטניות גדול במיוחד כאשר האישה חפצה בגירושין, משום שכאשר הבעל מעוניין להתגרש והאישה מסרבת לכך באורח בלתי-סביר, קיימת אפשרות לתת לבעל היתר להינשא לאישה אחרת אף ללא גירושין. עמדת המיקוח של האישה חלשה במיוחד במקרים שבהם עיכוב בקבלת הגט עלול למנוע ממנה להקים משפחה חדשה "מחמת השעון הביולוגי המהיר יותר של האישה והסטיגמה של הולדת ממזרים אם תחיה בלא גט עם אדם אחר". 85 קשיים אלה מוחמרים עוד יותר בשל תחרות הסמכויות שבין הבדיקה נערכה באמצעות מאגר הפסיקה של נבו, לפי מופעים של המילה "עושק", לפי אזכורים של פסקי הדין המנחים בנושא עושק ולפי נושאים. הבדיקה הקיפה יותר מארבע מאות פסקי דין. ראו למשל ת"א (מחוזי ת"א) 1365/05 וינברג נ' גרינברגר, מסקנות הביניים בפס' ד לפסק דינה של השופטת פלפל (פורסם בנבו, ) ת; "א (מחוזי ת"א) אדיר נ' עובדיה, פס' ה. ל 2 פסק דינה של השופטת פלפל (פורסם בנבו, ת) "א (מחוזי ת"א) 2324/07 עודי נ' עזבון כהן, פס' 39 לפסק דינו של השופט טובי (פורסם בנבו, ). ע"א 5490/92 פגס נ' פגס (פורסם בנבו, ); עניין גנז, לעיל ה"ש 21, בעמ' בע"א 212/89 גפן נ' לובצקי (פ"ד מה( 4 ) (1991)) , 256, סברה הערכאה הראשונה שתנאי החוזה שנדון שם היו גרועים, אך לא היה עושק בהיעדר ניצול מצוקה. בית המשפט העליון אישר את המסקנה שלא היה עושק ופסק שגם תנאי החוזה לא היו גרועים במידה בלתי- סבירה מהמקובל. בת"א (מחוזי ת"א) בר לב נ' אברהם, פס' (פורסם בנבו, ) ציין השופט ברנר בקצרה שתנאי החוזה גרועים, אך לא ניתח טענה זו בפירוט משום שלא הונח כל בסיס לטענה של ניצול מצוקה, ומשום שממילא מצא שהחוזה לא בוטל בתוך זמן סביר. פסק הדין בוטל בהסכמה (ראו ע"א 5207/13 בר לב נ' אברהם (פורסם בנבו, ). פנחס שיפמן "ההלכה היהודית במציאות משתנה: מה מעכב את מעוכבות הגט?" עלי משפט ו (2007) , ראו גם אריאל רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (1990); שחר ליפשיץ "הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני" קרית המשפט ד , (2004); שחר ליפשיץ הידועים בציבור בראי התיאוריה האזרחית של דיני המשפחה (2005); אבישלום וסטרייך הזכות לגירושין גירושין ללא אשם במסורת